2. Como es de público conocimiento, en el país rige un estado de emergencia nacional sanitaria decretado por el Poder Ejecutivo como consecuencia de la pandemia de COVID-19[1]. En mérito a ello, las autoridades han señalado que se dispuso una estrategia tendente a obtener la vacunación del mayor número de personas a fin de lograr la llamada “inmunidad de rebaño” o “inmunidad colectiva”. De acuerdo a lo señalado por la autoridad sanitaria, esta inmunidad generará la menor circulación posible del virus y, por ende, disminuirá su incidencia, especialmente en lo que refiere a los contagios.  La INDDHH toma nota de que estudios internacionales sostienen que la inmunidad colectiva no solo protege a quienes recibieron una determinada vacuna, sino que también ayuda a proteger a las personas que no están vacunadas por razones de salud, por decisión personal (basada en convicciones científicas, filosóficas o religiosas), o por cualquier otro motivo[2].

3. En esa línea, la estrategia sanitaria en Uruguay también incluyó la voluntariedad de la vacunación. Esto implica que no se estableció la vacunación obligatoria, pero sí se exhortó a la población a hacerlo, en el entendido de que, conforme a la información científica generada a la fecha, la inoculación tiene efectos positivos en cuanto a la disminución notoria de los casos graves, y aún de las muertes, según lo refrendan las cifras disponibles[3].

4. En relación a la primera fuente de denuncias o consultas recibidas por la INDDHH, esto es que un empleador exija a sus trabajadores la certificación de haber recibido la vacuna contra el COVID-19 para desempeñar sus actividades laborales, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) difundió públicamente que no existe ninguna norma jurídica que lo permita[4]. Ante ello,  la INDDHH destaca que, en el marco de un contrato de trabajo, el empleador solamente puede exigir a sus trabajadores que acrediten haber recibido las vacunas declaradas obligatorias por la legislación vigente, entre las que no se encuentra, a la fecha, la inoculación contra el COVID-19[5]. Sin perjuicio de esto, la INDDHH entiende que la autoridad sanitaria está facultada por el Art. 2 numeral 5 de la Ley No. 9.202, en caso que entienda necesario y fundamente la incorporación de esta u otras vacunas dentro de las declaradas obligatorias.

5. Respecto a la segunda fuente de denuncias o consultas que llegaron a conocimiento de la INDDHH (referidas a la invocación del “derecho de admisión” por responsables o titulares de establecimientos o de espectáculos, para impedir el acceso a los mismos a las personas que no acrediten haber cumplido con la vacunación contra el COVID-19), es necesario realizar las siguientes consideraciones previas:

1. La aplicación del “derecho de admisión” ha sido considerada por varias personas que acudieron a la INDDHH como una medida arbitraria, que vulnera los derechos de quienes han decidido no vacunarse contra el COVID-19. En base a lo anterior, se afirma que la aplicación de dicho derecho de admisión constituye una injerencia, intervención o restricción en la libertad de aquellas personas que han optado por no vacunarse.

2. Frente a esta situación,  la INDDHH entiende, entonces, que el punto sobre el que debe pronunciarse en el marco de sus competencias legales[6], consiste en determinar si es legítimo invocar el derecho de admisión, a partir de la protección del derecho a la salud, conforme a los requerimientos del interés general en el marco de una sociedad democrática. En ese contexto, debe apelarse a lo que dispone el Bloque de Constitucionalidad que rige en el país, conformado por la normativa protectora de origen nacional o internacional.

3. En ese orden, en Uruguay, la aplicación de esta normativa puede, en determinadas circunstancias, generar un cuadro de tensión o conflicto entre derechos humanos. Entre otros, en particular entran en juego los derechos a la vida; a la integridad personal; a la libertad individual; a la libertad de conciencia; a la intimidad y al derecho a la salud, así como el deber de cuidarla[7].

4. Asimismo, en la República se encuentran vigentes normas de jerarquía legal que deben ser consideradas. Estas son, en particular, la Ley Orgánica de Salud Pública[8]; la Ley que declara de Interés General la Lucha contra el Racismo, la Xenofobia y Toda otra Forma de Discriminación[9]; y la Ley que regula el Derecho de Admisión y Permanencia en Espectáculos Públicos[10].

6. En casos de tensión, colisión o conflictos de derechos humanos como el que se analiza, debe recurrirse a diversas herramientas implícitas en el Estado de Derecho, como son la interpretación jurídica y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y finalidad, para resolver si una medida regulatoria, limitativa o restrictiva del ejercicio de derechos humanos es legítima o compatible con el Bloque de Constitucionalidad antes referido.

Complementariamente, las normas que establecen limitaciones o restricciones al ejercicio de algunos derechos humanos, considerando el respeto al principio de legalidad, deben tener jerarquía de ley, tanto en el sentido material como en el sentido formal. En esta dirección se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al analizar el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[11].

7. Sobre la base de lo afirmado en el numeral anterior, la INDDHH entiende que, en estos casos, la autoridad estatal, al momento de regular el derecho de admisión resguardando a la vez el respeto por los derechos individuales debe ponderar entre el posible riesgo de contagio que conlleva para la salud de las personas y de la población en general el contacto con personas no vacunadas, frente a la libertad individual de ingreso a espectáculos o establecimientos de personas no vacunadas[12].

8. Conforme a la información disponible hasta el momento, la INDDHH entiende que es compatible la aplicación del derecho de admisión con el principio de razonabilidad, en la medida que este contemple la protección de la salud de la población en general frente a los derechos involucrados de las personas no vacunadas por su decisión individual[13]. En especial, la INDDHH estima que, en aplicación del concepto de “ajuste razonable” la autoridad sanitaria debe prestar especial protección a aquellas personas que, por diferentes causas (entre otras, también por motivos de salud) no pueden vacunarse, aunque esa sería su voluntad.

9. En este sentido, la reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso “Vavricka y otros contra la República Checa”, emitió una sentencia que, si bien no se refiere expresamente a la vacuna contra el COVID-19, adopta una decisión sobre un caso donde las personas demandantes impugnaban la legalidad de las sanciones impuestas por no haber vacunado completamente a sus hijos con arreglo a la legislación vigente en ese país (concretamente la “Ley de protección de la salud pública”). A los efectos de resolver sobre el caso, el Tribunal (conforme al artículo 8 del Pacto Europeo sobre Derechos Humanos) debía evaluar si la decisión del Estado era válida aplicando la llamada “prueba de los tres extremos”: (a) si la decisión estaba de acuerdo con la ley; (b) si perseguía uno o más objetivos legítimos; y (c) si era necesaria en una sociedad democrática. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos entendió que la República Checa cumplía con cada uno de estos tres requisitos. Además,  decidió que la injerencia del Estado en este caso fue proporcional a la luz del objetivo perseguido, por lo que concluyó que no hubo violación de las obligaciones del Estado conforme al Pacto mencionado.[14].

Complementariamente, y a partir del marco de análisis precedente, en las actuales circunstancias del país, la aplicación del derecho de admisión no persigue una finalidad arbitraria o caprichosa, ya que su objetivo es la protección de la salud de toda la población, de la que evidentemente forma parte el público potencialmente asistente a las actividades mencionadas, priorizandose la defensa del interés general en una sociedad democrática[15].

10. En cuanto a si la medida restrictiva (derecho de admisión) vulnera el principio de igualdad y no discriminación por constituir una diferenciación que supone un trato discriminatorio para las personas no vacunadas, la INDDHH entiende que existe acuerdo en la doctrina y la jurisprudencia especializadas respecto a que la diferenciación en el trato de las personas, tanto por el Estado como por los particulares, no está prohibida a priori, sino que debe estar fundada en causas objetivas y razonables. En suma: no toda diferenciación implica necesariamente discriminación, ya que por tal se entiende estrictamente una diferenciación arbitraria, que no tiene como fuente una norma jurídica de jerarquía legal o superior, dictada con base en los principios de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación.

11. Así, el ejercicio del derecho de admisión consagrado en el Art. 1 de la Ley No. 19.534, en estricta aplicación de su referencia al Art. 2 de la Ley No. 17.817, cuando se aplica frente a la exigencia de bien común o interés general como medida de protección de la salud pública, no supone una medida que pueda considerarse discriminatoria (y por ende, prohibida jurídicamente), conforme a las normas vigentes de origen nacional o internacional. En esa dirección, la INDDHH entiende pertinente apelar a los estándares internacionales que refieren a las denominadas “categorías sospechosas de discriminación”, que incluyen restricciones basadas en el origen étnico; la religión; la opción sexual; la opinión política o la condición social, entre otras[16].

12. Como oportunamente sostuvo la Relatora Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de Naciones Unidas: “Toda limitación o restricción lícitas a favor de toda la comunidad y, por consiguiente, la protección del interés público, debería estar por encima del interés individual; la medida del interés público debería determinar el alcance de la restricción de la libertad, de forma que la legalidad de la restricción estuviera limitada por la importancia del interés de la comunidad. Las limitaciones o restricciones sobre la base de promover el "bienestar general en una sociedad democrática" se encuentran contempladas en el artículo 29, párrafo 2, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la de proteger el "interés público" en el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos”[17].

13. Finalmente, la INDDHH entiende pertinente remitirse la posición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuando sostiene que “Las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos deben interpretarse armónicamente, lo que implica, por una parte, la ponderación entre derechos de igual jerarquía que muchas veces entran en conflicto; y por otra parte, la necesidad de que el ordenamiento jurídico de los Estados Miembros pueda establecer que el ejercicio de determinados derechos humanos puede ser regulado, y, por ende, ser objeto de alguna forma de restricción o limitación. La Comisión reitera que los principios de legalidad, respeto del Estado de Derecho, dignidad de la persona humana, excepcionalidad e igualdad y no discriminación, establecen los límites para cualquier forma de restricción o limitación en el ejercicio de los derechos humanos, específicamente en cuanto a las acciones que implementen los Estados”[18].

14. En consecuencia, conforme a las competencias que le asigna el Art. 4 Lit. F de la Ley No. 18.446, para la INDDHH la exigencia de certificado de vacunación contra COVID-19 en el marco de lo dispuesto por la Ley No. 19.534 y su referencia a la Ley No. 17.817, no puede ser considerada una medida que vulnera el derecho a la igualdad y a la no discriminación.

La INDDHH exhorta a las autoridades competentes a que las medidas sanitarias relativas a la pandemia por COVID-19 que se están implementando o que se dispongan en el futuro, se apliquen de manera general y congruente en todas las situaciones similares, y que su fundamentación se comunique a la población por todos los medios disponibles a los efectos de lograr una mejor comprensión y acatamiento de las mismas.

Consejo Directivo

Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo

16 de setiembre de 2021